I. О том, что требуется в отчуждающем для действительности отчуждения.
1. Путем производного приобретения что-либо переходит в нашу собственность с помощью человеческого действия или же в силу закона. Люди, являющиеся собственниками вещей, после введения института частной собственности могут по естественному праву передавать собственность или в целом, или же в части. Это внутренне присуще самой природе собственности, по крайней мере, полной собственности. Так, Аристотель («Риторика», кн. I, V) сказал: «Определение собственности состоит в том, что у нас имеется право отчуждения». Однако же следует отметить два обстоятельства: одно, касающееся отчуждающего, другое – приобретателя. В приобретателе недостаточно внутреннего акта воли, но одновременно требуются или произнесение известных слов, или же иные внешние знаки, потому что внутренний акт воли, как мы уже сказали в другом месте, не сообразен с природой человеческого общества (Сото, кн. IV, вопр. 5, № 1).
2. Требование того, чтобы имела место формальная передача вещи, вытекает из внутригосударственного права, а так как это условие соблюдается многими народами, то оно в переносном смысле вызывается правом народов (Лессий, кн. II, гл. 3, спорн. вопр.).
3. Так, например, в известных случаях мы видим, что требуется заявление чего-либо перед народом или перед должностным лицом или же составление актов; все это, несомненно, установлено внутригосударственным правом. Акт же воли, выраженный тем или иным знаком, надо предполагать, есть акт разумной воли1.
II. О том, что требуется в приобретателе.
В свою очередь, в том, кому передается вещь, независимо от того или иного внутригосударственного закона, естественно необходима воля получить вещь, выраженная соответствующим знаком. Такое проявление воли обыкновенно следует за передачей вещи, но может и предшествовать ей, как, например, если кто-нибудь просит отдать или уступить ему что-нибудь, то предполагается, что его воля приобрести вещь остается неизменной, поскольку не произошло ясно выраженного изменения этой воли. О прочем, что требуется как для юридической действительности уступки, так и для принятия вещи, затем о том, каким образом то и другое может происходить, мы потолкуем ниже, в главе об обязательствах. Ибо как в отчуждении вещи, так и в обязательствах основание одно и то же, а именно – право естественное2.
III. Власть может отчуждаться иногда царем, иногда же народом.
Так же как и иные вещи, власть государства может отчуждаться теми, в чьем владении она действительно находится, то есть, как мы показали выше, царем, если он владеет государственной властью на вотчинном праве, или иначе – народом3, но с согласия царя, потому что и он также имеет некоторое право на власть как узуфруктуарий и такое право не может быть отнято помимо его воли. Это относится к верховной власти в целом.
IV. Власть над частью народа не может быть отчуждена народом против воли самой отчуждаемой части.
При отчуждении части государства требуется сверх того еще нечто иное, а именно – согласие также той части, об отчуждении которой ставится вопрос4. Ибо те, кто объединился в государстве, согласились образовать некое постоянное и бессмертное общество из частей, называемых самостоятельными. Отсюда следует, что эти части не таковы, как части тела естественного в составе тела, которые вне тела не могут жить самостоятельной жизнью и оттого в случае необходимости для тела надлежащим образом отсекаются. Тело, о котором мы толкуем, иного рода, то есть оно образовано добровольно; и потому право его на свои части должно соизмеряться с первичной волей, которая, как следует полагать, менее всего склонна к тому, чтобы всему телу принадлежало право, как отсекать прочь отдельные части, так и отдавать их в подчинение другому.
V. И самая часть не может отчуждать власти над собой иначе, как в состоянии крайней необходимости.
Так, в свою очередь, и любая составная часть не имеет права отделяться от тела, если только иначе она не может сохраниться5. Ибо, как мы сказали выше (гл. II), для всех человеческих учреждений, по-видимому, исключительное значение имеет крайняя необходимость, которая сводит дело к чистому естественному праву. Августин в трактате «О граде божием» (кн. XVII, гл. II) говорит: «Почти всем народам каким-нибудь образом прозвучал голос природы, так что они менее склонны покоряться победителям, нежели подвергаться всевозможным военным опустошениям». Так, в клятве греков, которую произносили те из них, кто покорялся персам, было добавлено: «кроме случаев прямого принуждения» (Геродот, VII).
VI. Причина различия.
Отсюда становится вполне понятным, отчего в таком случае части государства имеют преимущественное право на самосохранение перед правом целого всей корпорации на свою часть: часть пользуется правом, которое она имела до вступления в общество, целое же подобного права не имеет, и пусть никто мне не возражает, что верховная власть присуща целому как субъекту и потому может быть отчуждена как собственность. Ибо она присуща целому как субъекту, не будучи разделенной на множество тел, но подобно душе в совершенных телах. Необходимость же, которая возвращает вещь к праву природы, здесь не может иметь места, потому что под этим правом природы понимается некоторое пользование как употребление или держание, которое естественно, но не право отчуждения, введенное человеческим действием и получающее свою меру отсюда.
VII. Власть над областью может быть отчуждена.
Я не вижу, что может препятствовать отчуждению власти над областью, то есть, например, над необитаемой или безлюдной территорией, со стороны как независимого народа, так и царя с последующего согласия народа. Ибо часть народа, обладающая свободой выбора, имеет также право отказа, а территория, как в целом, так и в ее части составляет общую нераздельную собственность народа и потому находится в его свободном распоряжении. С другой стороны, если, как мы уже сказали, народу не предоставлено право отчуждать власть над частью народа, то тем менее это может сделать царь, хотя бы и обладающий абсолютной властью, которая, однако, знает ограничения, как мы указали выше.
VIII. Опровержение мнения, согласно которому в целях пользы или необходимости царь вправе отчуждать части государства.
Мы не можем согласиться с теми юристами, которые из правила о неотчуждаемости частей государства делают два исключения: отчуждение по соображениям государственной пользы и в силу крайней необходимости. Мнение этих юристов приемлемо лишь применительно к случаю, когда общая польза одинакова как для целого, так и для частей и когда согласие всего народа и его частей выявляется, по-видимому, даже из их непродолжительного молчания, а еще легче – при наличии крайней необходимости. Но если противоположное пожелание либо целого, либо части народа выражено явно, то должно полагать, что не последовало никакого решения, если только, как мы уже сказали, часть не вынуждена отторгнуться от целого насильственно (Беллуга, комм, на Pr. spec., под рубр. 8, стр. 3 и 4; Рох де Курте, «Об обычаях», т. I, вопр. 5, разд. 6 и пр. цитируемые у Васкеса, кн. I, гл. 9).
IX. Инфеодация и залог содержатся в понятии отчуждения.
Под отчуждением правильно понимается также инфеодация с обязательством возврата в случае измены или в случае прекращения семьи владетельной фамилии. Здесь имеет место условное отчуждение. Поэтому-то мы видим, что у многих народов считаются ничтожными как отчуждения, так и инфеодации6 королевств королями без согласия народов. Напротив, мы предполагаем согласие народа, если он весь был в сборе, что некогда практиковалось у германцев и галлов, или был представлен доверенными лицами от отдельных частей снабженными достаточными полномочиями. Ибо мы совершаем и те действия, которые производятся через посредство другого лица7 (Смит, «О государственном строе Англии», гл. 9; Буханан, о Балиоле; Фруассар, кн. I, гл. гл. 214 и 246; Монстрель, «Хроника», гл. XXII, 5; Гвиччардини, кн. XVI). Но нельзя даже и закладывать части государства без подобного же согласия не только по той причине, что из отдачи: в залог обычно вырастали отчуждения, но потому, что и корень связан народом в осуществлении им верховной власти, и народ связан перед своими частями в сохранении власти во всей ее полноте, ради чего произошло самое объединение в гражданское общество.
X. Даже на отчуждение меньших полномочий требуется согласие народа, или прямо выраженное или выводимое из обычая.
Ничто, однако же, не препятствует народу уступать менее важные государственные функции в наследственное право владения, поскольку это не угрожает ничем целости всего государства и неограниченности верховной власти. (Краветта, «Заключения», 894, № 2; Зоаннет, «О Римской империи», № 162). Но король не может сделать этого, не испросив совета народа, если мы хотим остаться в пределах естественного права, потому что сила действия временного права, каково право избранных королей, равно как призванных к власти по закону в порядке престолонаследия, может также быть только временной. Тем не менее соответствующие полномочия могли быть сообщены королям как прямо выраженным согласием народа, так и молчаливым согласием, введенным путем обычая, что, как мы видим, имеет силу повсеместно. Правом уступать города и целые области в постоянное владение8, как мы читаем в истории, некогда пользовались цари мидийские и персидские.
XI. Собственность народа не может быть отчуждена царем.
Народная собственность, доходы от которой предназначены на покрытие расходов государства и на поддержание королевского достоинства9, также не подлежат отчуждению королями ни в целом, ни по частям10. И я не допускаю изъятия из этого правила даже в том случае, если вещь имеет малую ценность, потому что раз что-нибудь мне не принадлежит, то у меня нет права на отчуждение и его незначительной части; но в вещах малых согласие народа легче предположить, чем в крупных, при известности ему самого факта и его молчании.
В каком смысле то, что относится к соображениям крап ней необходимости и государственной пользы, может получить применение также к предметам государственной публичной собственности при отчуждении частей государства, мы сказали выше; это применимо в данном случае тем более, что здесь речь идет о вещах меньшей ценности, хотя такая собственность и учреждена в интересах власти (Альберико Джентили, толк. на С. Intellectos de iureiur.; Бартол, толк, на L. Prohibens. § Plane. D. quod vi; Корсетти, «О наилучших царствах», вопр. 4; Лоазес, цит. у Васкеса, гл. V; Натта, «Заключения», 36; Бонифаций Ругерий, «Заключения», № 49 и 43).
XII. О том, что надлежит различать вещи, составляющие доход от предметов собственности народа.
Но многие ошибаются, смешивая вещи, составляющие доход, с вещами, входящими в состав собственности. Так, право на намыв обычно составляет собственность, самые же вещи, созданные намывом, относятся к доходу; право взимать составляет собственность, деньги, происходящие из сборов – доход; право конфискации – собственность; конфискованные имения – доход.
XIII. В какой мере и с какой целью части народной собственности царями могут быть заложены?
Части государственной собственности могут быть отданы в залог королями, обладающими полновластием, то есть теми, кто имеет право по мере надобности устанавливать новые подати. Ибо подобно тому, как народ обязан уплачивать подати, установленные ради какой-либо цели, так он же должен вносить выкуп за вещь, данную в залог. Такой выкуп есть некоторый вид подати. Народная собственность в руках короля есть залог, обеспечивающий долги народа (L. Greg. § Cum pignori. D. depigno).
Однако же залогом может служить также вещь, данная мне в залог. Все же, что сообщается нами, до сих пор имеет место, если закон об осуществлении верховной власти не расширит и не ограничит объем власти ни короля, ни народа.
XIV. Завещание есть вид отчуждения и по естественному праву.
1. Необходимо также, поскольку мы толкуем об отчуждении, иметь в виду, что под этим родовым понятием следует понимать также завещание. Хотя на деле завещание, как и другие акты, могло получить ту или иную определенную форму от внутригосударственного права, тем не менее самая его сущность родственна собственности, а последнее понятие дано естественным правом (Аристотель, «Политика», кн. II, гл. VII). Ведь я могу отчуждать свою вещь не, безусловно, но также под условием, не только безвозвратно, но и под условием возвращения, а также иногда с сохранением временного владения и с полным правом пользования. Отчуждение же на случай смерти, отменимое до ее наступления, с сохранением временного права владения и пользования есть завещание. Это правильно заметил Плутарх, который, сообщая в жизнеописании Солона о разрешении последним гражданам составлять завещания, добавляет: «Он установил, чтобы имущество каждого принадлежало ему на праве полной собственности». Квинтилиан-отец в руководстве по ораторскому искусству говорит: «Самая собственность может показаться обременительной, если не сообщается полной законной свободы распоряжения; и тогда как нам при жизни предоставлены на нее все права, они могли бы быть отняты у умирающих». Если же Авраам скончался, не оставив потомства, то он согласно этому праву оставил бы свое имущество Елеазару, как свидетельствует соответствующее место в книге Бытия (гл. XV, 2)11.
2. А так как в некоторых местах чужестранцам не предоставлено право составлять завещание, то это ограничение не вытекает из права народов, но представляет собой особенность, свойственную тому или иному государству и, если я не ошибаюсь, идущую от того времени, когда иностранцы считались наравне с врагами; так что у более цивилизованных народов, как и следовало ожидать, это правило утратило силу.
1 Кассиодор (II, 2): «Отчуждение вещей требует полной свободы суждения».
2 И оттого также подарки отсутствующим могут посылаться через посредников, как замечает Сервий в комментарии на слова книги IX «Энеиды»: «когда заключала с ним заочную дружбу»*.
* Вергилий. Энеида / Пер. В. Брюсова и С. Соловьева. Кн. IX. Стих 361. С. 233.
3 Бальд и Ольдрад, толк. на С. Intellecto de lureiurando; тот же Бальд, «Заключения», 327, № 7; кардинал Тоски, «Практические заключения», 40, № 1, и 694; примеры у Франка Гарея, т. II, под годом 1526, и у Гвиччардини, кн. XVI.
4 Гайлий, «О государственном мире», кн. II, гл. XV, № 14; смотри у Серрана в истории Карла Мудрого и в истории Франциска I, где идет речь о Бургундии.
5 Сравни с тем, что имеется ниже в этой книге, в главе XXIV, § VI. По этой причине был оправдан спартанцами Анаксилай, который сдал Византию, вынужденный к тому голодом (Ксенофонт, «Греческая история», кн. I). Император Анастасий также помиловал префектов, которые уступили персам Мартирополь, потому что его не было возможности защищать (Прокопий, «О зданиях»). Прокопий, «Готский поход» (кн. IV): «Так как доблесть не совместима с жизнью впроголодь и природа не терпит, чтобы те, кто нуждается, были в то же время храбры». И у Анны Комнины (кн. VI) в письме Кефали императору Алексею об осаде Лариссы говорится: «Вынужденные необходимостью (что можно противопоставить силе природы?), мы решили сдать город тем, кто нас не только осаждал, но, как вполне известно, теснил отовсюду».
6 И освобождение от долга преданности (см. Кромер, «Польша», XXV).
7 Так, в империи при отчуждениях согласие избирателей – имперских князей по обычаю и договорам имеет силу согласия имперских сословий.
