Конституцию обычно определяют как «основной закон», «нормативный правовой акт высшей юридической силы», «нормы основополагающего характера» и т.п.
Если попытаться определить стоящий за этими эпитетами – «высший», «основополагающий» и т.п. – реальный смысл, получится примерно следующее. Первое: «высшие нормы» - это «нормы норм», «законы законов», которые определяют рамки дальнейшего законотворчества, вплоть до последней ведомственной инструкции, которая, по идее, не должна этим нормам противоречить. И второе: «высшие, основополагающие нормы» сообщают законность и легитимность всем остальным нормам и законам. Грубо говоря, мы должны действовать по инструкции потому, что инструкция в конечном счёте опирается на закон, а тот – на конституционную норму, которая законна и легитимна в силу своей конституционности[1].
Эта вторая функция конституционных законов настолько важна, что даже государства, систематически пренебрегающие правовыми нормами, так или иначе вынуждены считаться с авторитетом конституционных законов. Советская власть, известная своим демонстративным пренебрежением к «законам божеским и человеческим» и в ранние годы своего существования возводившая это пренебрежение в принцип, была в конце концов вынуждена принять Конституцию СССР. Более того, последняя исполнялась – в той мере, в которой это было необходимо для поддержания ощущения законосообразности происходящего, а противоречия между конституционными нормами и практикой считали нужным маскировать[2]. Другой известный тоталитарный режим – нацистский – также провозглашал примат целесообразности над правом, а публичное издевательство над «предрассудками формально-либерального права» стало неотъемлемой частью государственной риторики. Тем не менее, с «веймарской» конституцией нацистский режим обращался осторожно – она не была отменена, а откровенно антиконституционные законы старались проводить под видом чрезвычайных мер, прописанных в той же Конституции[3].
Интересны причины подобного отношения к Основному закону. Почему, собственно, они обладают столь высокой легитимностью? Иначе говоря - почему откровенное нарушение конституционных норм вызывает большее возмущение, чем любое другое проявление беззакония?
Это может быть связано либо с источником конституционных норм, или с их содержанием. То есть: особое отношение к Конституции может быть связано с авторитетом органа, её утвердившего, а также и с тем, что закреплённые в Конституции нормы как-то по-особенному важны для граждан.
Чтобы наглядно продемонстрировать, о чём идёт речь, рассмотрим некий идеальный вариант принятия Конституции. Допустим, некое государство в течение многих столетий страдало от дурного правления, которое закончилось революцией и гражданской войной. В войне победила одна из сторон, руководимая харизматичными лидерами, пользовавшимися широкой поддержкой. По завершению войны было созвано Учредительное Собрание, в которое вошли наиболее уважаемые деятели, представляющие весь легальный политический спектр, а также наиболее крупные гражданские объединения. Это собрание составило проект Конституции, гарантирующей основные права граждан и закладывающие основы политического устройства – ну, скажем, президентскую республику, четырёхлетний избирательный цикл, двухпалатный парламент и т.п. Результаты работы Учредительного Собрания были закреплены референдумом, на котором 80% населения проголосовала за Основной закон. В период после принятия Конституции страна быстро залечила раны, начался бурный экономический подъём и расцвет национальной культуры.
Будет ли так принятая Конституция восприниматься как легитимная? Скорее всего, да. Перечислим факторы, которые будут на это работать.
Экстремальные исторические обстоятельства и перемены к лучшему. Конституция принята после окончания «тёмного времени» - эпохи, воспринимавшейся сугубо негативно. Её принятие, в свою очередь, ознаменовало начало подъёма. «Такое не забывается».
Авторитетность состава Учредительного Собрания. Конституцию принимал не абы кто, а те (или с участием тех), кого в дальнейшем записали в учебники в качестве «отцов нации».
Авторитет народа и общественного консенсуса. Конституция была принята народом, причём тем самым «великим поколением», которое покончило с тёмными временами. То есть теми, про которых обычно говорят «наши великие предки».
Эти три фактора вместе делают авторитет Конституции весьма высоким. Нетрудно догадаться, что любые попытки её отменить или ограничить её действие будут восприниматься как посягательство на устои и попытку отнять у народа его завоевания. Если в этой стране когда-нибудь произойдёт переворот, можно быть практически уверенным, что заговорщики будут ссылаться на Конституцию и обвинять законную власть в её нарушениях[4].
Разумеется, описываемый сценарий является не единственно возможным. Возможен и иной исторический антураж – например, когда Конституция вырвана из рук ослабевшего тирана «лучшими людьми государства»[5] - или «вооружённым народом»[6]. Или, наоборот, – когда Конституция октроирована монархом, пользовавшемся народной любовью. Есть и много других вариантов – но составляющие сюжета - экстремальные исторические обстоятельства, сопровождающиеся переломом от «плохого» к «хорошему», авторитет конституционалистов, значимость общественного консенсуса - остаются неизменными.
Чтобы оценить их значимость, рассмотрим иную ситуацию. Допустим, Конституция была принята накануне чёрной полосы в жизни народа – разрухи, голода, национального унижения. Конституцию составили и приняли случайные или откровенно непопулярные люди, и подписал глава государства, который в дальнейшем полностью потерял всякое уважение – как масс, так и элиты. Народ вообще не спросили – или обстоятельства спроса (скажем, результаты референдума) вызывают большие сомнения… Понятно, что подобная Конституция не будет столь же уважаема, как в первом случае, даже если тексты обеих Конституций идентичны[7].
Заметим, мы ещё ровным счётом ничего не сказали о содержательной стороне конституционных документов. Хотя читателю, наверное, понятно, что Конституция, принятая при самых драматически-выигрышных исторических обстоятельствах, но не содержащая важных для граждан положений (или содержащая нечто неприемлемое для них), будет изменена, с почтительными оговорками или без таковых, рано или поздно, но будет.
Однако, прежде чем коснуться содержательной части, рассмотрим вопрос, откуда это содержание вообще берётся. Законы не являются плодом чистой фантазии законотворцев, во всяком случае - хорошие законы. Относительно конституционных норм это особенно верно. Так вот – откуда берутся те представления, которые находят своё выражение в хороших законах?
В большинстве сочинений, посвящённых конституционному праву[8], мы находим следующее подразделение источников права: существующие законы разного уровня (начиная от международных договоров и соглашений и кончая актами местного самоуправления), решения законодательной, исполнительной[9] и судебной власти[10], «обычное право», и, наконец, естественное право, то есть принципы, следующие из самой природы человека[11]. Список кажется полным и даже избыточным. Однако в нём не упомянуты два обстоятельства, которые по своей значимости не уступают всем вышеперечисленным.
Первое – это влияние чужих конституционных законов. То, что составители конституций охотно списывают друг у друга – отнюдь не секрет. Особенно это касается составителей конституций государств-неудачников, не способных обеспечить на своей территории элементарный порядок, или, наоборот, пребывающих под властью какого-нибудь диктатора[12].
Второе обстоятельство, напротив, отличает конституции государств удачных. У них имеется источник правовых норм, который всегда под рукой, общедоступен и легитимен, можно сказать, по определению.
Я имею в виду исторический опыт. То есть – совокупность конкретных исторических обстоятельств, оказывающих непосредственное (или опосредованное культурой) влияние на общественные представления о праве и справедливости.
Возможно, читатель скажет, что я ломлюсь в открытые ворота: ну конечно же, исторический опыт оказывает влияние на общественную мораль, та – на обычаи, обычаи кодифицируются и влияют на законодательство, и, в конце концов, дело доходит до их закрепления в на конституционном уровне... Нет, я не имел в виду этот долгий, унылый путь. Речь идёт именно и прежде всего о непосредственном влиянии, на уровне «историческое событие или обстоятельство» - «законодательная норма».
Но сначала - несколько слов о том, что такое «историческое событие».
Лев Гумилёв как-то заметил, что «положительные» события – рост, увеличение богатства и так далее – воспринимаются массовым сознанием как «естественные» и в этом смысле лишены статуса событий; настоящим «событием» обычно становится какое-нибудь бедствие: война, мор, голод. С этим можно поспорить, так как «позитивные события» тоже случаются и воспринимаются именно как события. Однако позитивными они обычно становятся на фоне негатива – например, получение какого-то блага после его длительной и ощутимой нехватки[13]. Упоминавшиеся выше «перемены к лучшему» - хороший тому пример. Но подавляющее большинство исторических событий всё же подчиняются «правилу Гумилёва»: если почитать любую летопись, хронику или учебник истории, мы обнаружим прежде всего череду бедствий.
Стоит отметить, что то же самое правило работает и для описания длительных процессов. Например, когда мы пишем о каком-то времени – особенно о том, в которое живём сами – то первым делом нам приходят на ум не светлые, а тёмные его стороны. Бедность, политическая несвобода, творимые властью несправедливости по отношению к тем или иным людям и прочие «неустройства» – вот что окрашивает время в его цвет. Во всяком случае - в глазах самих живущих в этом времени[14].
Разумеется, эти свойства исторической памяти модифицируются культурой, которая является одновременно и хранителем, и цензором исторической памяти народа, - и к тому же сама подвержена вмешательству извне, например, политическому. Однако полностью вытравить и извратить историческую память какого-либо народа сложно, и особенно – по части негативного исторического опыта. Летопись бед и страданий, перенесённых народом, является основой национального самосознания.
Теперь вопрос – какое всё это имеет отношение к конституционным нормам? Самое непосредственное.
Как известно, законы не могут принудить людей жить счастливо. Однако они могут запретить некоторые вещи, ведущие к несчастью – особенно если это несчастье уже имело место и люди убедились, что его можно было предотвратить какими-то мерами. В принципе, таким образом созданы все законы, уставы, инструкции и так далее. Однако существует разница в масштабах. Предупреждение мелких неприятностей – масштаб инструкции или устава[15], крупных проблем – масштаб законодательной инициативы. Проблемы какого масштаба достойны конституционного закрепления?
Ответ понятен: исторического. Конституция должна преграждать путь к возникновению глобальных проблем или масштабных несчастий, прежде всего – уже имевших место в прошлом данной страны и данного народа. Принцип, по которому составляются по-настоящему удачные Конституции, укладывается в два слова: БОЛЬШЕ НИКОГДА.
Стоит также отметить, что источником большинства народных бед обычно является государственная власть. Поэтому хорошая конституция пишется так, чтобы в первую очередь защитить граждан от несчастий, причиняемых государством. Ранние теоретики конституционализма говорили об этом открыто. Так, знаменитое определение аббата Сийеса[16] гласит: Конституция есть закон, установленный самой нацией и предназначенный для защиты государства от злоупотреблений власти. В том же духе высказывались и другие ранние теоретики конституционализма. Но, разумеется, сводить всё к этой единственной теме не следует – как бы нам не казалось, что ничего ужаснее начальства в природе не существует.
Теперь перейдём к практическим примерам и рассмотрим несколько случаев непосредственного воздействия исторического опыта на конституционные документы.
Для начала возьмём одну из самых ранних и уж точно самую известную конституцию в мире – американскую. И проведём, так сказать, линию через две точки.
Американская Конституция имеет репутацию «философской» - то есть написанной в духе идей французских и английских философов XVII-XVIII вв. Однако у идей и принципов, изложенных в Конституции, существует и другой источник, лежащий, можно сказать, не просто на поверхности, а рядом с самой Конституцией: документ, уважаемый в Соединённых Штатах, пожалуй, даже больше, чем она сама. А именно – Декларация Независимости США.
Документ начинается со знаменитой формулы, утверждающей естественные права («все люди созданы равными и наделены их Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью») и кончается утверждением отделения американских штатов от Британии. Однако основная часть этого документа посвящена детальному, скрупулёзному перечислению бед и несчастий, в которых американцы винили короля Георга. Этот список составляет примерно половину объёма всего документа.
Мы могли бы считать эти жалобы упражнением в риторике. Однако сличение текстов Декларации и Конституции указывает на иное. А именно: практически каждое обвинение в адрес короля Георга тем или иным образом отражается в Конституции, которая запрещает делать всё то и именно то, в чём Декларация обвиняет короля Георга.
Например, в списке злодеяний английского короля значится такое, как «расквартирование крупных соединений вооружённых сил». На фоне всего прочего это вроде бы мелкое обстоятельство. Однако в составе первых же десяти поправок к Конституции (знаменитый «Билль о правах»[17]) имеется третья поправка, гласящая «Ни один солдат не должен в мирное время размещаться на постой в каком-либо доме без согласия владельца; в военное время это возможно, но лишь в порядке, установленном законом». Негативный исторический опыт, сконцентрированный в Декларации, заставил американских законодателей вынести этот вопрос на конституционный уровень.
Возьмём другой пример – право на суд присяжных. Американское законодательство, в отличие от многих прочих, позволяет использовать суд присяжных не только по уголовным (Поправка VI), но и по гражданским делам, «в которых оспариваемая цена иска превышает 20 долларов» (Поправка VII), и вообще использует этот институт очень широко. Поэтому мы не удивимся, обнаружив в Декларации пункт обвинения – «Он [король – К.К.] объединялся с другими лицами, чтобы подчинить нас юрисдикции, чуждой нашей конституции и не признаваемой нашими законами, утверждал их акты, претендовавшие стать законодательством и служившие… для лишения нас по многим судебным делам возможности пользоваться преимуществами суда присяжных».
Если уж мы заговорили о судебной системе… Американская конституция известна своим трепетным отношением к системе разделения властей и в особенности – организации независимой судебной власти. В этом видят влияние идей Монтескьё и его сочинения «О духе законов», где обосновывается теория трёх ветвей власти и особо выделятся судебная. Но вообще-то можно поискать и поближе: в той же Декларации среди прочих преступлений английского короля упоминается – «Он поставил судей в исключительную зависимость от своей воли путем определения сроков их пребывания в должности, а также размера и выплат им жалования». Сравним это со статьёй III разд. 1 американской Конституции, в которой сказано – «Судебная власть Соединённых Штатов предоставляется одному Верховному суду и таким нижестоящим судам, какие Конгресс может время от времени учреждать. Судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока ведут себя безупречно, и в установленные сроки получают за свою службу вознаграждение, которое не может быть уменьшено во время пребывания в должности»[18].
Теперь сменим оптику и перенесёмся в современность. Мы уже упоминали так называемый Патриотический Акт[19]. Этот документ подвергается резкой критике как в США, так и во внешнем мире, поскольку предоставляет правительству и полиции слишком большие полномочия по надзору и слежке за гражданами. Некоторые положения Акта сейчас отменены[20]. Тем не менее, Акт был принят Конгрессом в октябре 2001 г. подавляющим большинством голосов. Причина была более чем ясна – в сентябре того же года состоялся самый крупный теракт в истории Америки. Авторитет негативного исторического опыта сработал и на этот раз.
Разумеется, американский пример не единственный. Так, Конституция ФРГ буквально пропитана страхом перед нацизмом[21], а конституции стран, пострадавших от диктатур, как правило, содержат положения, запрещающие именно ту форму диктатуры, от которой страна особенно пострадала[22]. Можно было бы вспомнить специфические элементы конституций восточноевропейских стран, связанные с коммунистическим прошлым, или латиноамериканские, часто содержащие формальный запрет на власть для бывших членов хунт. Но лучше не тратить время на дальнейшую демонстрацию и заняться нашей, российской проблематикой.
Нынешняя («ельцинская») Конституция Российской Федерации – образец неудачного конституционного документа. Принятая при самых неблагоприятных исторических обстоятельствах (после расстрела парламента, в разгар «лихих девяностых», в интересах Президента, очень быстро потерявшего популярность и ставшего одной из самых одиозных фигур в отечественной истории) и нужная только для закрепления института суперпрезидентской власти, она не уважаема никем, включая элиту[23]. Её замена – дело времени. Будет ли у нас в исторически обозримом будущем новая Конституция – очевидно уже сейчас. Вопрос лишь в том, какой она будет.
Уже сейчас публике был предложен целый ряд проектов новых Конституций – от консервативных[24] до либеральных[25]. Многие идеи, высказанные в этих проектах, привлекательны – или, по крайней мере, интересны. Попытки как-то учесть негативный исторический опыт в них тоже имеются – увы, именно попытки. В результате эти документы кажутся внутренне необоснованными: непонятно, «почему так, а не этак».
Я не намерен предлагать собственный вариант Конституции. Думаю, что подобная работа не может быть качественно исполнена силами одного человека. Но я могу изложить метод построения Основного Закона, который, при своём систематическом проведении, вызвал бы минимум разногласий.
А именно - я предложил бы вначале составить документ, аналогичный по смыслу американской Декларации Независимости, то есть список наиболее травматических событий и обстоятельств российской истории, особенно новейшей. И в построении конституционного документа обосновывать каждое его положение историческими фактами, которые новая Конституция должна не допустить.
И опять же: попробуем попрактиковаться. Возьмём какое-нибудь историческое обстоятельство, желательно недавнее, и воспринимаемое большинством населения страны как негативное и травматичное. И попробуем вывести из него некие конституционные нормы, предупреждающие повторение такого развития событий в будущем.
Я выберу в качестве примера «сентябрьский кризис» 1993 года, завершившийся расстрелом Белого Дома, гибелью множества людей и установлением того режима, который многие называют «ельцинской диктатурой», перешедшей в дальнейшем в «путинскую».
Напомним, о каких событиях идёт речь. Затяжной конфликт между Верховным Советом и президентом Ельциным привёл к появлению печально знаменитого Указа № 1400 «О поэтапной конституционной реформе в Российской Федерации», распускающего законно избранный парламент[26]. Это обосновывалось такими соображениями как «безопасность России и ее народов — более высокая ценность, нежели формальное следование противоречивым нормам, созданным законодательной ветвью власти» или - необходимость «ликвидации политического препятствия, не дающего народу самому решать свою судьбу». Депутаты не пожелали расходиться. Тогда в Доме Советов были отключены связь, электричество, водоснабжение и канализация, силы МВД оцепили Дом Советов. Это привело к силовой эскалации конфликта, каковая завершилась событиями 4 ноября 1993 г., когда в результате танкового обстрела и последующего штурма Белый дом был взят под контроль войсками. В ходе октябрьских событий погибло, по официальным данным, около 150 человек. Приказ о штурме был отдан Президентом России Борисом Ельциным.
Важно отметить, что развитие событий по данному сценарию было связано, помимо всего прочего, с правовой неопределённостью ситуации. Так, депутаты пытались отстранить Ельцина от власти, основываясь на положениях статьи 121-6 действовавшей (советской) Конституции Российской Федерации и ст. 6 закона «О Президенте РСФСР». Однако советские конституционные документы уже не воспринимались как вполне легитимные. Запрет же на вооружённое вторжение в здание парламента в конституционных документах отсутствовал. Из чего прямо следует, что таковой следует ввести – чтобы у нового руководства России не было бы возможности аналогичным образом расправиться с непокорным парламентом, оставаясь при этом хотя бы формально в рамках законности. С другой стороны, следует учесть возможность катастрофической ситуации или террористической атаки на Думу (опять же, в России были примеры захвата террористами важных объектов) и необходимость проведения спасательной или антитеррористической операции.
Соответствующая новелла могла бы выглядеть, например, так:
Статья N.
N.1. Помещения, занимаемые Государственной Думой, неприкосновенны. Спикер парламента осуществляет право хозяина помещений и обладает в них полицейской властью. Без его ведома и позволения в помещениях Государственной Думы не могут проводиться обыски, аресты, реквизиции, следственные и исполнительные действия.
N.2. Помещения, занимаемые Государственной Думой, не могут быть намеренно отключены от обычных коммуникаций, за исключением ремонтных работ, проводимых с ведома и позволения Спикера, или катастрофической ситуации, угрожающей жизни людей.
N.3. Недопустимо насильственное вторжение или намеренное разрушение помещений Государственной Думы, за исключением аварийно-спасательных работ, проводимых с ведома и позволения Спикера, или катастрофической ситуации, угрожающей жизни людей.
N.4. Исполнительная власть Российской Федерации обязана предпринимать все надлежащие меры для защиты помещений Государственной Думы от вторжения или нанесения ущерба, предотвращения всякого нарушения спокойствия или оскорбления достоинства Думы.
N.5. В катастрофической ситуации возможно нарушение неприкосновенности помещений Государственной Думы ради спасения находящихся в них людей. По завершению спасательной операции проводится гласное расследование всех обстоятельств катастрофы и действий властей, в сроки, установленные федеральным законом.
Разумеется, это всего лишь вариант, и вряд ли лучший из возможных. Тем не менее, вполне понятно, каким образом из исторических обстоятельств выводится конституционное положение, препятствующее их законному повторению.
Теперь возьмём другую ситуацию – не конкретное историческое событие, а некую серьёзную проблему, «социальную язву», которая постоянно присутствует в нашей жизни.
Например, такую, как неприкосновенность жилища. Власть в России неоднократно посягала на это естественное право. Так, Советская власть национализировала (то есть отняла у граждан) жильё[27]. Она также практиковала «уплотнение», то есть насильственное подселение к владельцам жилья или квартиросъёмщикам посторонних людей, а частные квартиры реквизировали или использовали для размещения в них советских учреждений. Всё это привело к тяжелейшим последствиям для общества. «Новая» власть, пришедшая после краха советской, не посягая на собственность граждан напрямую, тем не менее, не признавала и не признаёт право граждан на самозащиту и защиту жилища. Люди не имеют возможности защищаться от вторжения. Использование оружия даже против воров и грабителей считается «превышением необходимой самообороны», что поощряет преступников. В настоящий момент рассматривается возможность принятия законов, которые позволяют лишать людей за долги единственного жилища.
Соответственно, можно представить себе статью Конституции, гарантирующие защиту жилища.
Статья M.
M.1. Жилище неприкосновенно. Никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения[28].
М.2. Никто не может быть лишён жилища, принадлежащего ему по закону. Изъятия жилой площади и уплотнения не допускаются. Никакие решения, постановления, распоряжения или иные акты, прямо или косвенно допускающие реквизиции и уплотнения, не имеют законной силы. Временное размещение в частном жилище людей, в том числе военных, а также госпитального или спасательного оборудования, временных органов управления или иных лиц или предметов допускается только в военное время или в чрезвычайной ситуации, в порядке, установленном федеральном законом.
М.3. Законные владельцы жилища имеют право охранять неприкосновенность жилища всеми доступными средствами[29].
Я мог бы продолжать в том же духе – рассмотреть, например, возможность конституционного запрета известной практики российских правоохранителей, практикующих сверхдлинные сроки предварительного заключения. Или - целесообразность внесения в Конституцию положения, согласно которому выходцы из спецслужб и некоторых других организаций не имеют права баллотироваться на пост Президента и быть избранным в парламент. Но, думаю, в этом нет необходимости: modus operandi достаточно понятен.
Ещё пара важных моментов
Во-первых, возникает искушение использовать не только свой исторический опыт, но и чужой. Это, вообще говоря, нежелательно: пить лекарства от чужих болезней в большинстве случаев означает зазря губить собственное здоровье. Например, принятие «антифашистских» законов, аналогичных немецким, в стране, победившей фашизм, является нонсенсом, а вот проистекающие из них ограничения свободы слова создают опаснейший прецедент – поскольку со свободой слова в России было слишком много проблем. Однако можно и нужно использовать чужой опыт для подкрепления своего: если какая-то страна сталкивалась с ситуацией, аналогичной российской, и нашла удачное конституционное решение, препятствующее её повторению – это можно использовать.
Во-вторых, не стоит забывать, что негативный исторический опыт может не только заставлять внести в Конституцию какие-то положения, но и, наоборот, препятствовать их внесению. Особенно это касается всякого рода расплывчатых формулировок, выглядящих невинно, но чреватых нехорошими правовыми последствиями. В этих случаях, кстати, к зарубежному опыту стоит приглядываться особенно внимательно – например, обращать внимание на политические режимы в странах, в чьих конституциях имеются подобные формулировки.
Возьмём, например, положение о президентском арбитраже. В существующей Конституции РФ указано (ст. 81 п.2): «В установленном Конституцией Российской Федерации порядке он [президент – К.К.] принимает меры по охране суверенитета Российской Федерации, ее независимости и государственной целостности, обеспечивает согласованное функционирование и взаимодействие органов государственной власти».Это положение подчёркивает и оправдывает особое положение первого лица, являющегося уже не просто главой исполнительной власти, но кем-то, находящимся над всеми тремя ветвями власти в целом. Такие положения используются в конституциях стран, склоняющихся к авторитаризму. Изучение конституционных документов это подтверждает: положение об арбитраже содержалось в Конституция де Голля (1958), установившей режим авторитарной власти президента Франции. Подобные положения можно найти в Конституции Румынии от 1991 г.[30] и в «лукашенковской» Конституции Беларуси[31]. Репутация обоих режимов известна. В связи с этим соответствующее положение в новую российскую конституцию вносить нежелательно.
Столь же сомнительна известная формула о Президенте как «гаранте Конституции». В существующей Конституции РФ указано (ст. 81 п.2): «Президент Российской Федерации является гарантом Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина». Трактуется это так: «К юридическим свойствам Конституции относится её особая охрана. Ст. 80 Конституции закрепляет, что Президент РФ является гарантом Конституции. В его присяге он обязуется соблюдать и защищать Конституцию РФ. Президент вправе приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов РФ в случае противоречия их Конституции». Это опять же закрепляет особое положение и особые права первого лица – в частности, это можно понять так, что соответствие тех или иных актов Конституции определяет Президент лично. И опять же: понятие «гарант Конституции» в европейских и иных конституционных законах не используется, за исключением всё той же Беларуси[32].
Внимательный читатель, наверное, заметил: в предыдущих рассуждениях я исходил из презумпции того, что Конституция защищает народ и исходит из интересов народа. Надо ли говорить, что это отнюдь не очевидно? Во всяком случае, нынешняя власть даже не скрывает, что является антинародной в самом прямом смысле этого слова – она рассматривает большинство населения страны (прежде всего национальное большинство - русских) как поверженных врагов и обращается с ними соответственно. Поэтому я думаю, что Конституция, устроенная на принципах, изложенных выше, может быть принята только в результате национальной революции.
Однако можно поставить вопрос и иначе. С чего, собственно, начинается революция? С чёткого формулирования требований и претензий к власти, разделяемых большинством населения. То же самое требуется и для написания нового Основного Закона. Нам нужен документ, аналогичный американской Декларации Независимости – список тех обстоятельств и событий нашей истории, которые мы все считаем преступными и повторения которых в будущем мы решительно не хотим. Составление – публичное и гласное – подобной Декларации может стать механизмом формирования общественного консенсуса. Собственно говоря, я не вижу другого механизма, который позволил бы его достичь. Если мы договоримся между собой о том, что некоторые вещи, которые случились с нами и нашими предками, мы больше никогда не допустим – и прежде всего пресечём возможность совершить это законным путём – мы тем самым сделаем первый шаг на пути к нашему освобождению.
Первая публикация – журнал «Вопросы национализма», № 15.
[1] В дальнейших рассуждениях мы не будем принимать во внимание различия между кодифицированными конституциями (оформленными как единый нормативный акт или как совокупность органических законов) и конституциями некодифицированными, включающими в себя конституционные обычаи и т.п. Однако по умолчанию мы будем предполагать, что «нормальная» Конституция является «писаным» документом.
[2] На этом обстоятельстве была основана тактика советского правозащитного движения, афористически сформулированная Александром Есениным-Вольпиным: «Соблюдайте свою Конституцию». Суть её состояла в требовании соблюдения советских законов, и прежде всего – конституционных норм. Эта тактика оказалась эффективной (в том числе – по причине широкого международного резонанса), и именно поэтому особенно раздражала советское руководство. В частности, против правозащитников широко использовалась «карательная психиатрия» - с которой пришлось познакомиться и самому Есенину-Вольпину.
[3] Веймарская конституция предоставляла президенту Германии право вводить чрезвычайное положение в ситуации, если «в стране серьёзно нарушена общественная безопасность и порядок» (ст. 48 имперской Конституции от 11 августа 1919 г.). Эта же статья давала право приостанавливать гарантии основных гражданских прав. Именно на эту статью систематически ссылалась новая власть, сворачивая демократические институты в Германии. Так, печально знаменитый декрет от 28 февраля 1933 г. «О защите народа и Рейха» от 28 февраля 1933 г., принятый сразу после поджога Рейхстага, начинался со слов: «На основании абзаца 2 статьи 48 имперской Конституции в целях противодействия коммунистическим актам насилия, представляющим угрозу для государства, постановляется: cтатьи 114, 115, 117, 118, 123, 124 и 153 имперской конституции впредь до дальнейших распоряжений отменяются. Поэтому ограничения свободы личности, свободы выражения мнений, включая сюда свободу печати, право союзов и собраний, нарушение тайны почтово-телеграфной корреспонденции и телефонных разговоров, производство обысков и конфискаций, а также ограничения права собственности, допускаются независимо от пределов, обычно установленных законом». Более поздний «Закон о защите народа и Рейха» от 24 марта 1933 г. уже прямо санкционировал право правительства принимать законы, в том числе и противоречащие Конституции. Однако он был оформлен именно как чрезвычайная мера, с указанием срока действия (до 1 апреля 1937 г.) Разумеется, на практике этот срок неограниченно продлевался. В дальнейшем цикл «чрезвычайные меры – законы, основанные на чрезвычайных мерах – возникновение коллизии, позволяющей принять новые чрезвычайные меры» стал системообразующим для нацистской правовой системы. Это дало современному исследователю вопроса Джорджо Агамбену назвать национал-социалистическое государство «государством чрезвычайного положения» - и проводить далеко идущие параллели с такими правовыми инструментами, как американский «Патриотический акт».
Но все эти уловки только подчёркивают неспособность даже откровенно-тоталитарного режима одним махом избавиться от «ненужной бумажки».
[4] Стоит отметить, что таким же уровнем легитимности будет обладать и любой другой общественный институт, созданный при схожих обстоятельствах. Например, в России очень похожая ситуация сложилась в 1613 г., когда Земский Собор избрал новую правящую династию – Романовых.
[5] Такова, например, официальная легенда, связанная с принятием документа, известного как Magna Carta Libertatum, который сейчас считается одним из основополагающий конституционных актов Англии.
[6] Примером последнего можно считать Agreement of the people 1647 г., «народное соглашение», которое армия Кромвеля представила палате общин с тем, чтобы потом утвердить его народным голосованием. Проект не был реализован – а у Британии так и не появилось письменной Конституции. Тем не менее, «народное соглашение» оказало определённое влияние на британское государственное право. Подробнее см., напр.. Боржо Ш. Учреждений и пересмотр конституций. Вып. 1. Изд-во М. и С. Сабашниковых, М.. 1905. С. 7 – 12.
[7] Причём это неуважение будут разделять не только массы, но и элита общества.
[8] В дальнейшем я буду ссылаться на учебник М.В. Баглая «Конституционное право Российской Федерации» (6-е изд., изд-во «Норма», М., 2007). См. гл. 2 «Источники и система конституционного права, §1 «Источники» (с. 29–42).
[9] В современной России к таковым относятся указы и распоряжения Президента, постановления Правительства и некоторые другие (Цит. соч. С. 39-40).
[10] При этом одним из источников права признаются законы, принятые при иных политических режимах или даже в иных государствах, связанных с данным государством правовым континуитетом. Так, в РФ таковыми являются некоторые правовые акты СССР и РСФСР (Цит. соч. С. 42).
[11] Цит. соч. С. 31-34.
[12] В последнем случае часто применяется такой приём: конституционные нормы (особенно связанные с правами человека) почти буквально переписываются из документов какого-нибудь почтенного демократического государства, а в текст вводится пара малозаметных абзацев, полностью их аннулирующих – например, неограниченные полномочия диктатора или его право отменять любые статьи Конституции «по причине государственной необходимости».
[13] Это правило работает даже на индивидуальном уровне. Так, моя мать всю жизнь помнила, как после долгой голодовки – дело происходило во время войны – бабушка принесла ей кусочек хлеба со жмыхом, и каким вкусным он ей тогда показался. Я, в свою очередь, очень хорошо помню вкус мороженого с фруктовым наполнителем, которое я первый раз попробовал в 1994 г., тоже после длительной бескормицы (хотя и не сравнимой с военной: хлеб был).
[14] Это же обстоятельство объясняет позднюю ностальгию по прежним временам: если хоть какие-то блага, доступные в прошлом, были утрачены, то это переживается как актуальное событие. Современная благополучная московская домохозяйка, нарезая хлеб, может вспомнить о советских булках из хорошего зерна. Однако если спросить её, хотела бы она возвращения советских порядков, она тут же вспомнит про безумные очереди, маленькую зарплату и невозможность съездить в Турцию.
[15] Впрочем, не стоит забывать известную поговорку о воинском уставе, который написан кровью – что полностью соответствует действительности.
[16] Эммануэль-Жозеф Сийес (Emmanuel Joseph Sieyès, 1748-1836) – политик, философ, один из крупнейших теоретиков (и действующих лиц - 65-й председатель Национального конвента Франции и 17-й Председатель Директории) Великой Французской Революции, автор проекта Конституции 1799 г. Более он, впрочем, известен как автор трёх знаменитых памфлетов: «Очерка о привилегиях», «Взгляда на средства осуществления полномочий представителями Франции в 1789 г.» и «Что такое третье сословие».
À propos: именно эти три брошюры раскрывали содержание пресловутого «либерте, эгалите, фратерните»: «эгалите» провозглашалась в первой, «либерте» во второй, а в третьей, где вводилось понятие нации как «объединения людей, подчиняющихся общему для всех закону и представленных общими законодателями» и задавалось требование «сделать нацию чем-нибудь» - прояснялось «фратерните». Французская мысль, впрочем, поправила аббата, причём сразу с двух сторон – классовой и национальной: уже Дестют де Траси понимал под «нацией», попросту говоря, «имущих французов».
[17] Первые десять поправок к Конституции, предложенные Мэдисоном на заседании Конгресса первого созыва и принятые 15 декабря 1791 года.
[18] Американские законы, связанные с судебной системой, лишает исполнительную власть и других рычагов давления на судей. В частности, полномочия судей Верховного суда не могут быть прекращены иначе, как в результате добровольной отставки или импичмента. Это приводит к ситуации, когда престарелый судья не может вести дела, но и не уходит в отставку. Для поощрения сменяемости принят закон о сохранении жалования ушедших в отставку в возрасте не менее 70 лет; президент Рузвельт в 1937 г. предложил в случае достижения одним из судей возраста 70 с половиной лет расширять состав суда, но это было сочтено покушением на независимость судебной системы.
[19] Название представляет собой акроним: USA PATRIOT Act расшифровывается как Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001.
[20] Например, право исполнительной власти снимать и назначать прокуроров: Сенат увидел в этом покушение на независимость судебной власти и в 2007 г. лишил американскую администрацию этого права, которое предоставил ей Патриотический акт.
[21] Это касается не только «собственно антифашистских» законов (например, ограничивающих слободу слова), но и моментов менее очевидных. Например, ст.38 п.2 немецкой конституции устанавливает особый правовой режим в здании, где находится Бундестаг: существует Президент Бундестага (это особая должность), который осуществляет в здании полицейскую власть и без разрешения которого в помещениях парламента не могут производиться ни обыски, ни аресты. Думаю, вполне понятно, памятью о каких исторических обстоятельствах продиктованы эти положения.
[22] Типичный пример – ст. 7 конголезской конституции, по которой запрещается устанавливать однопартийную систему, а попытка её установления объявляется преступлением, не имеющим срока давности и приравнивается к государственной измене. Это связано с тем, что с 1967 по 1997 г. в стране официально существовала однопартийная система, введённая президентом Мобуту Сесе Секо – правление которого ввергло страну в нищету и разруху.
[23] Как высказался по этому поводу Геннадий Гудков, выражая не только своё личное мнение:
3-4 октября 1993 года — это точная дата реставрации номенклатурного управления Россией, новый «октябрьский переворот», который положил начало тотальной бюрократизации страны. Юридическое оформление произошло чуть позже, 12 декабря 1993 года, когда была принята вредная для страны неомонархическая Конституция (под царя — Б. Ельцина) […] Именно Конституция страны закрепила за новым монархом — президентом РФ — неограниченные полномочия и всякое отсутствие контроля (Гудков Г. Дорожная карта российской оппозиции // Новая Газета. № 141 от 12 декабря 2012 г.)
[24] Таких, как «державный» конституционный проект А.Н. Севастьянова (см. http://worldconstitutions.ru/archives/166 ) или проект Института Национальной Стратегии (см.: Конституция России. Новый строй. Институт Национальной Стратегии, М., 2005; см. также http://www.apn.ru/userdata/files/konst/red_book.pdf ).
[25] Таких, как проект М.А. Краснова (являвшегося одним из разработчиков «ельцинской» Конституции) и его учеников. См.: Проект Конституции России / отв. ред. М.А. Краснов. Фонд «Либеральная миссия», М., 2012.
[26] Текст Указа цитируется по: http://ru.wikisource.org/wiki/Указ_Президента_РФ_от_21.09.1993_№_1400.
[27] См. Декрет Президиума ВЦИК от 20 августа 1918 г. «Об отмене права частной собственности на недвижимости в городах» вводил в действие муниципализацию строений, то есть упразднил право частной собственности, и передал недвижимое имущество в распоряжение органам местной власти. В общероссийском масштабе эта правовая норма действовала в течение 3-х лет, вплоть до декабря 1921 г.
[28] Эти положения аналогичны положениям действующей Конституции РФ (ст. 25).
[29] Это положение должно быть раскрыто в органическом законе, прямо прописывающем доктрину, аналогичную американской «доктрине крепости» (Castle Doctrine).
[30] Статья 80 п.2: «Президент Румынии следит за соблюдением Конституции и надлежащим функционированием публичных властей. В этих целях Президент осуществляет функцию посредничества между властями государства, а также между государством и обществом».
[31] Ст. 79: «Президент принимает меры по охране суверенитета Республики Беларусь, ее национальной безопасности и территориальной целостности, обеспечивает политическую и экономическую стабильность, преемственность и взаимодействие органов государственной власти, осуществляет посредничество между органами государственной власти».
[32] Ст. 79: «Президент Республики Беларусь является Главой государства, гарантом Конституции Республики Беларусь, прав и свобод человека и гражданина».
